הרקע לבקשה וטענות הצדדים
1. בפני בקשת המבקש, להכיר בו כנושה מובטח של משיבים 2 ו-3 (להלן: "החייבים") בסכום של 590,000 $, כשערובתו היא הדירה הנמצאת ברח' האדמו"ר מויז'ניץ 5, סנהדריה מורחבת 116/20 בירושלים (להלן: "הדירה") הרשומה בספרי משיבה 5 (להלן: "החברה המשכנת"). הבקשה הוגשה לאחר שמשיב 1 אשר מונה כנאמן על נכסי החייבים (להלן: "הנאמן") הודיע לבית המשפט ביום 26.12.10 על החלטתו כי אין להכיר במשכון הדירה למבקש, וככל שהוא נרשם בספרי החברה המשכנת ביום 17.01.08 הוא בטל כלפי הנאמן בשל היותו בגדר הענקה אסורה לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: "הפקודה").
2. החוב של החייבים כלפי המבקש נוצר ביום 10.04.05 במסגרת הסכם שנכרת בין המבקש למשיב 2 (להלן: "החייב") לפיו הלווה המבקש לחייב סך של 200,000 $ (להלן: "ההסכם"). הכספים הועברו לחייב בשלושה תשלומים, האחרון ביום 9.05.05. בהסכם נקבע כי ההלוואה ניתנה לתקופה של 18 חודשים והיא תשא ריבית בשיעור 10% לחודש, כך שבסוף התקופה יהיה על החייב להחזיר למבקש סך של 560,000$. במקרה של איחור בפירעון הקרן או הריבית, נקבע פיצוי מוסכם בשיעור 30,000$. עוד נקבע בהסכם כי החייבים ימשכנו את הדירה למבקש. ההלוואה לא נפרעה על ידי החייב חרף מכתבי התראה שנשלחו אליו.
3. הנאמן לא חלק על קיומה של ההלוואה ולא על תוקפו של ההסכם, והמחלוקת בין הצדדים הייתה בשאלת מועד רישום המשכון בחברה המשכנת. לטענת המבקש, הדירה מושכנה ביום 1.05.05 שעה שהחברה המשכנת רשמה בספריה את השיעבוד. המבקש הודה כי השיעבוד לא נרשם ברשם המשכונות, וזאת לטענת המבקש, בשל התרשלותו של עו"ד אבירם מזרה אשר ערך את ההסכם וייצגו באותה תקופה, אך לדבריו אין בכך כדי לפגוע בזכותו, הן כלפי נושי החייבים והן כלפי הנאמן. מנגד, הנאמן לא הכיר בתוקפו של המשכון לאחר שקבע כי הוא לא נרשם ביום 1.05.05, אלא לכל המוקדם בחודש ינואר 2008, סמוך למועד פתיחת הליכי פשיטת הרגל כנגד החייבים ביום 18.08.08 ובשעה שהחייב החל לצבור חובות כבדים כלפי המבקש וכלפי נושים אחרים והוא היה למעשה חדל פירעון. הנאמן ציין כי בהתאם להוראות ההסכם, עו"ד מזרה לא היה רשאי לעשות שימוש בייפוי הכוח שניתן לו לצורך רישום המשכון על הדירה לטובת המבקש ברשם המשכונות ו/או בחברה המשכנת אלא רק לאחר שיישלח מכתב התראה לחייב לפרעון החוב, ומכתב התראה נשלח לראשונה רק ביום 1.07.07. מכאן, שעובר למועד זה כלל לא ניתן היה לרשום משכון על הדירה לטובת המבקש. כראיה לשיטתו הצביע הנאמן הן על כך שהמבקש לא רשם משכון לזכותו ברשם המשכונות, והן על כך שהמבקש לא פעל בין השנים 2005 ו-2008 למימוש המשכון חרף העובדה שהחייב לא פרע את ההלוואה ולא עמד בתנאי ההסכם.
4. טענה נוספת שהייתה בפי המבקש היא שגם אם תתקבל טענת הנאמן כי המשכון נרשם בספרי החברה המשכנת אך בחודש ינואר 2008, עדיין זכותו קיימת מפני שהתביעה האזרחית של מר לפקוביץ שהוא הנושה בחייב אשר פתח בהליך פשיטת הרגל כנגדו, הוגשה רק ביום 15.04.08 ובקשת פשיטת הרגל הוגשה אך ביום 18.08.08. לדבריו, אפוא, אין מקום לראות בפעולת רישום המשכון כ"הענקה", שכן מדובר בהליך רישומי בלבד שהמבקש זכאי היה לעשותו כבר במועד חתימת ההסכם בשנת 2005. המבקש הוסיף כי בכל מקרה הוא בא בגדרי סעיף 96(ג)(2) לפקודה, מפני שה"הענקה" נעשתה לטובתו בתום לב ובתמורה בת-ערך.
5. בעניין זה טען הנאמן כי יש לראות ברישום השיעבוד בתחילת שנת 2008, ככל שנרשם, כהענקה בטלה הנסוגה בפניו בהתאם להוראות סעיף 96 לפקודה. לדבריו, השדרוג במעמדו של המבקש מנושה רגיל לנושה מובטח בחלוף שלוש שנים ממועד ההלוואה ובסמיכות למעשה פשיטת הרגל של החייב, ומשהדבר נעשה שלא בתום לב ושלא כנגד תמורה בת ערך, יש לראות כהענקה פסולה.
6. הנאמן גם טען כנגד שיעור הריבית שנקבעה בהסכם שלדבריו אינם עולים בקנה אחד עם הוראות חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, התשנ"ג-1993 (להלן: "החוק") ומשכך יש להורות על בטלות ההסכם או למצער על שינויו והתאמתו לשיעורי הריבית הקבועים בחוק. טענת המבקש בעניין זה הייתה כי נכון ליום עריכת ההסכם ומתן ההלוואה, הוראות סעיף 5 לחוק המגבילות את שיעורי הריבית שניתן לקבוע בהלוואות חוץ בנקאיות לא חלו על הלוואה העולה על 25,000 ש"ח, ורק ביום 21.07.07 שונה החוק באופן שסעיף 5 חל על הלוואות עד לסך של 1,000,000 ש"ח. הואיל, אפוא, ותחולת התיקון אינה רטירואקטיבית, אין היא חלה על ההסכם.
7. בשולי הדברים יצוין כי בתחילה ביום 25.03.10 עתר המבקש להירשם כבעל הזכויות בדירה, אך בבקשה המתוקנת שהגיש ביום 2.02.11 הוא ביקש אך שיוכר לו השעבוד על הדירה. בהודעה משותפת של הצדדים מיום 15.03.11 הם נתנו את הסכמתם לכך שבית המשפט יכריע במחלוקות שביניהם על בסיס כתבי הטענות שבתיק בית המשפט.
דיון לגופו והכרעה - משמעות רישום המשכון
8. עוד עובד לדיון בשאלה בדבר מועד רישום השעבוד בחברה המשכנת ולשאלה האם יש לראות ברישום זה הענקה פסולה כמשמעותה בסעיף 96 לפקודה, יש להכריע בשאלת תוקפו של המשכון כלפי הנאמן בהתחשב בעובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי המשכון לא נרשם ברשם המשכונות. אכן, בעניין זה הנאמן לא טען את טענותיו במפורש, ומתגובתו עולה כי הוא נכון לראות ברישום המשכון בחברה המשכנת כרישום המספיק באופן עקרוני, וטען בעיקר כנגד מועד רישומו ובטלותו בהיותו הענקה פסולה. ברם, המבקש התייחס לעניין ומפאת חשיבותו, חובה להתייחס אליו.
9. סעיף 76 לפקודה קובע את כלל השוויון בתשלום חובות ועל פיו ישולמו תביעות הנושים בשיעור שווה לפי סכומן. סעיפים 77 ו-78 לפקודה קובעים את סדר העדיפויות בתשלום החובות. סעיף 20(ב) לפקודה קובע כי אין בהוראת סעיף 20(א) לפקודה הקובעת משניתן צו כינוס לא תהיה תרופה לנושה נגד חייב לו חוב בר תביעה, אלא ברשות בית המשפט, כדי לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת. ככלל, אפוא, נושה מובטח שהוא בעל זיקה קניינית לנכס המשועבד להבטחת חובו שעה שהוא מעוניין לממשו, יש את היכולת לגבות את חובו באמצעות מימוש הנכס המשועבד במישרין וללא תלות בהליכים אחרים או בנושים אחרים ובמנותק מהליכי פשיטת רגל או פירוק אם אלה מתקיימים (רע"א 8122/08
ישראלי נ' עו"ד פביאן סלמן, המנהל המיוחד, פורסם במאגרים [17.10.08]; רע"א 102/00
קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4) 761; רע"א 5671/08
אלבז נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, פורסם במאגרים [6.08.08]).
10. נושה מובטח לצורך הפקודה מוגדר בסעיף 1 לפקודה כ"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". הפקודה אינה מגדירה אפוא, מהו "שעבוד" והיא לא הגבילה עצמה אך לשעבוד קנייני. כל שנקבע בפקודה הוא כי על השעבוד להיות בחזקת ערובה לחוב המגיע מאת החייב, על מנת שהזוכה יוכתר כנושה מובטח.
11. לפי הוראות סעיף 3(א) חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק המשכון") נוצר המשכון בהסכם בין החייב לבין הנושה, אך בהתאם להוראות סעיף 4 לחוק המשכון אין הוא תופס, בדרך כלל, כלפי נושים אחרים של החייב אלא אם כן המשכון שוכלל. בסעיף נקבעו שתי דרכים לשכלול תוקפו של המישכון כלפי "נושים אחרים של החייב" באין הוראה אחרת בדין אחר: על ידי הפקדת הנכס בידי הנושה או אחר מטעמו, או על ידי רישום הזכות במאגר המשכונות אצל רשם המשכונות. הסדר זה נועד לשמש אמצעי אזהרה שבעזרתו יוכל אדם שלישי, כגון נושה פוטנציאלי של החייב או קונה פוטנציאלי של הנכס הממושכן, לגלות את דבר קיומו של המשכון בטרם יתקשר עם החייב, ולאפשר לצדדים שלישיים בעלי עניין בנכס לפקח על ההליך שיביא למימוש המשכון וכך למזער את הפגיעה שעשויה להיגרם להם עקב המימוש (יהושע וייסמן,
חוק המשכון, התשכ"ז-1967 (תשל"ה) 115, 144; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף,
מישכון זכויות (תשס"ה) 88). אין בסעיף 4 האמור כדי לקבוע כי הרישום יוצר את המשכון ולא כדי לקבוע כי משכון שלא נרשם בטל. בד בבד, סעיף 4(3) קובע כי "כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון" יתפוס המישכון גם ללא רישום. מכלל הן אתה שומע לאו, שנושה שלא ידע ולא היה עליו לדעת על המישכון, משכון ללא רישום אינו תופס כלפי אותו נושה (
מישכון זכויות, בעמ' 264;
פשיטת רגל, בעמ' 258).
12. סעיף 24 לחוק המשכון קובע כי בכלל "נושים אחרים של החייב" כלפיהם כאמור בסעיף 4, אין תוקף למשכון שלא שוכלל, גם נאמן בפשיטת רגל של החייב, ואם היה החייב תאגיד בפירוק - המפרק. בכל הנוגע להגבלה שבסעיף 4(3), ידיעתו של הנאמן או המפרק היא שרלוונטית, ואין מקום להבחין בהליך חדלות הפירעון בין נושי הממשכן חדל הפירעון שידעו או היה עליהם לדעת על קיום המשכון לבין נושי הממשכן שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על קיום המשכון (
מישכון זכויות, בעמ' 266 ה"ש 16. אם כי ראו מיגל דויטש
קניין, כרך ב (תשנ"ט) 143. לדעה אחרת לפיה יש להעמיד במקום הנאמן או המפרק נושה היפותטי סביר של החייב הממשכן ראו: אוריאל פרוקצ'יה
דיני פשיטת הרגל והחקיקה האזרחית בישראל (תשמ"ד) 154;
חוק המשכון, בעמ' 82).
13. מכאן, לכאורה, המסקנה כי בנסיבות מקרה זה, בו לא שוכלל המשכון, שכן הוא נרשם בחברה המשכנת אך לא ברשם המשכונות, אין לו תוקף כלפי הנאמן.
14. ואולם, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין בנק אוצר החייל (ע"א 189/95
בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 247), באותו אופן בו התחייבות לביצוע עסקה כשלעצמה, אף ללא רישום, בשל היותה "זכות שביושר תוצרת הארץ" גוברת על זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס, אף אם נרשם העיקול, גם "משכון מן היושר", גובר על זכות אובליגטורית לעיקול (ראו ע"א 189/05 בעניין
בנק אוצר החייל, בעמ' 241; ה"פ (מחוזי-י-ם) 4225/05
אמזלג נ' עו"ד אסף יניב, כונס הנכסים על נכסי ברנרד ורות לחמי, פורסם במאגרים [1.05.07]; ע"א 2328/97
כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353; מיגל דויטש "נפילתה (?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות"
עיוני משפט כד (תשס"א) 313, 365; חיים זדנברג "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון? עוד על ההבחנה ומשמעויותיה"
משפטים לא (תשס"א) 985, 991, 997).
15. משמעותה של הלכה זו היא למעשה כי למרות האמור בסעיף 4 לחוק המשכון גם משכון שלא שוכלל תקף כלפי נושים אחרים של החייב (
דויטש, שם, בעמ' 367. וראו
זנדברג, שם בעמ' 992 ואילך). והשאלה היא אפוא, האם לאור ההלכה בעניין זכות ה"משכון מן היושר" יש להכיר גם בבעל "משכון מן היושר" כנושה מובטח כמשמעותו בפקודה שזכותו בנכס גוברת על הנאמן בפשיטת רגל, שגם הוא כאמור, בסעיף 24 לחוק בא בגדרי "נושים אחרים של החייב". על מנת להכריע בשאלה זו יש להזדקק לרציונאל העומד בבסיס הלכת
בנק אוצר החייל המעדיפה את זכותו של בעל "המשכון מן היושר" על פני זכותו של נושה שהטיל עיקול על הנכס הממושכן.
16. העדפת הזכות האובליגטורית של בעל הזכות שלא רשם את זכותו על פני עיקול שהטיל נושה נובעת הן מכך שהמעקל אינו נמנה עם המסתמכים הפוטנציאליים על המרשם לשם עשיית עסקה היוצרת את ההתחייבות כלפיו, והן מכך שההתחייבות האובליגטורית מקנה לזוכה בה זכות מהותית בנכס המסוים, בעוד שהעיקול הוא זכות חלשה במדרג הזכויות שאינו יוצר זכות מהותית אלא אך כלי למימוש הזכות המהותית שהוא חובו של החייב-בעל הנכס לנושה (ראו ע"א 790/97
בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ''ד נט(3) 697). בנסיבות אלו, בלשונו של בית המשפט בעניין
בנק אוצר החייל (בעמ' 234):
"שימת ידו של המעקל על הנכס המסוים צריכה להיות כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו מוכר הנכס כלפי הרוכש. כאשר בא המעקל ומטיל עיקול על המקרקעין, אין הוא יכול 'לתפוס' יותר ממה שיש לחייב בנכס. זכותו הרשומה של החייב בנכס כפופה להתחייבות שקיבל על עצמו המוכר כלפי הרוכש. אף שזו לא נרשמה, היא קיימת ולא ניתן להתעלם ממנה".